Bu yazımızda; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.116 uyarınca konutta yapılacak arama için verilen kararın, konutta bulunan, konuta gelen, konutta ikamet edip arama sırasında dışarıda olan kişilerden kimi kapsayacağı incelenecektir.
I. Türk Hukuku’nda Arama
Hukukumuzda arama; CMK m.116 vd. ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği (Yönetmelik) m.5 ila m.7 kapsamında adli arama, 2559 sayılı Polis Vazife Salahiyeti Kanunu m.9 ve Yönetmelik m.19 kapsamında da önleme araması şeklinde yapılabilir. Yönetmeliğin 8. maddesinde karar olmaksızın arama yapılabilecek haller düzenlenmiş olsa da, normlar hiyerarşisinde Anayasa m.20/2[1] açıktır, buna aykırı yapılacak arama ve sonuçları Anayasaya ve hukuka sayılır [2].
Kolluk; PVSK m.4/A ve Yönetmeliğin 27. maddesi kapsamında durdurma ve “kaba üst yoklaması” yapma yetkisine sahiptir. Kolluk bu yetkisini kullanırken; kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması isteyemez[3].
II. Konutta Arama
Konutta arama; yalnızca adli arama şeklinde yapılabilir. “Önleme araması” başlıklı PVSK m.9’da açıkça düzenlendiği üzere; Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.
“Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendine göre; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için arama emri veya kararı aranmaz. Yönetmeliğin 8. maddesi böyle bir düzenlemeye yer vermekle birlikte, bu maddenin Anayasa m.20/2’ye aykırılığı tartışmasızdır.
Adli arama; şüphelinin, sanığın veya bunların yakalanabilmesi, suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla diğer bir kişinin de üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde yapılabilir (CMK m.116).
Adli arama; CMK m.119’a göre hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilse de; konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir.
Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılanacak aramalar haricinde, gece vakti konutta arama yapılamaz. Türk Ceza Kanunu m.6/1-e’ye göre; gece vakti deyiminden; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi anlaşılır.
CMK m.119/4’e göre; Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmak zorundadır. Komşulardan veya ihtiyar heyetinden bulundurulan kişi sayısının iki yerine bir olması dahi, yapılacak aramayı hukuka aykırı hale getirecek, elde edilen bulgu ve deliller yargılamanın konusu edilemeyecektir.
Avukat bürolarında veya büro ile birlikte kullanılan konutlarında, yine konutunun büro olarak kullandığı bölümlerinde, esasen avukatlık mesleği faaliyetlerinden dolayı yapılan aramalarda ise, Cumhuriyet savcısının arama mahalinde bulunması ve denetimi suretiyle arama tedbirinin tatbiki zorunludur (CMK m.130).
Adli arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilmek zorundadır. Unsurları eksik bir arama kararı ile arama yapılırsa; yapılacak arama hukuka aykırı hale gelecek ve elde edilecek deliller “delil yasakları” kapsamında elde edilmiş olacaktır.
Belirtmeliyiz ki; arama bir konutta, işyerinde veya kapalı mahalde yapılacaksa, o yerde, müştemilatında, eklentilerinde veya bahçesinde arama sırasında bulunanlardan şüpheli olanların da üstlerinin ve eşyasının aranacağı, hakimin arama kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısının yazılı emrinde yer almak zorundadır. Aksi halde; Anayasa m.20’ye ve m.21’e uygun, somut hukuki ve fiili gerekçeleri arama kararı veya yazılı arama emrinde gösterilen usule uygun bir belge olmadıkça, yapılan arama hukuka aykırı ve suç olduğu gibi, sonuçları itibariyle elde edilen deliller ve bu deliller vasıtasıyla elde edilen diğer deliller hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaklardır.
Arama kararı; unsurları matbu şekilde düzenlenmemiş, her olay için somut hukuki ve fiili gerekçeye dayanacak şekilde tatbik edilmelidir. CMK m.119’da arama kararında bulunması zorunlu olan unsurların yer aldığı, ancak yer alan şartları taşıması ve “olmak için olsun” denilerek hazırlanmamalıdır. Matbu şekilde hazırlanmış, somut hukuki ve fiili gerekçeleri içermeyen bir arama kararı ile birlikte arama yapılması; kişilik hakkının ve konut dokunulmazlığının ihlali sonucunu doğuracak olup, matbu şekilde düzenlenmiş arama kararına istinaden yapılacak arama hukuka aykırı olacaktır ve elde edilen deliller hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır.
Bir arama kararında; her birisi için ayrı nedenleri ve geçerlilik süreleri gösterilmek şartıyla, birden fazla konut için, konutla birlikte şüpheli veya sanık hakkında ya da kapalı alanda bulunan diğer kişiler hakkında arama kararı verilebilir[4].
Arama kararında; konut, eklentileri ve konutta bulunanlar hakkında arama kararı verilmiş ve şüpheli veya sanık için arama kararı verilememişse, yalnızca konut ve konutta bulunan kişiler üzerinde arama yapılabilir. Konutta yapılan arama sırasında eve gelen kişi şüpheli veya sanık olsa dahi, hakkında arama kararı yoksa, bu kişi üzerinde ve yanında bulunan çantasında arama yapılamaz.
Yukarıda sayılan halleri taşımadan; yalnızca konut, eklentileri ve konutta bulunan kişiler hakkında arama kararı verilmişse, arama sırasında konuta gelenler veya arama yapılan adreste bulunmayan şüpheli/sanığın üzerinde, konut için verilen arama kararına istinaden arama yapılamaz. Bu şekilde tatbik edilecek arama hukuka aykırı olacak olup, elde edilen deliller “delil yasakları” kapsamında olacaktır.
III. Hukuka Ayrı Deliller ve Delil Yasakları
Ceza Muhakemesi Hukukunda, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması maksadıyla yapılan tüm işlemler hukuka uygun yol ve yöntemlerle gerçekleştirilmek zorundadır. Delillerin elde edilmesi ve değerlendirilmesi sırasında, soruşturma ve kovuşturma makamlarına getirilen sınırlamalara “delil yasakları” denmektedir.
Maddi gerçeğe ulaşma maksadıyla “her ne pahasına olursa olsun” denilerek araştırma yapmak mümkün değildir. “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa m.38/6’ya göre; hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Bu kurallara uygun olarak elde edilmemiş deliller, suçun sübutuna doğrudan etki edecek olsa da, “yasak ağacın meyvesi de yasaktır” veya “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” prensibi gereğince kullanılamaz.
Suçsuz birisinin cezalandırılmasının veya daha fazla ceza almasının önüne geçilmesi için; hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil varsa ve bu delil sanık lehine kullanılabilirse, ancak bu durumda delilin yargılamada sanık lehine dikkate alınması mümkündür.
Sonuç olarak;
Konutta arama yapılabilmesi için; hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile verilecek adli arama kararına veya yazılı arama emrine ihtiyaç vardır. Arama yapıldıktan sonra geriye dönük alınan arama kararının veya yazılı arama emrinin alınması veya karar veya yazılı emir alınmış olmakla birlikte, şahısta ve adreste yapılan hatanın geriye dönük düzeltilmesi (yeni karar ve emir alınmadan kolluğun inisiyatif kullanarak düzeltme yapması veya arama bittikten sonra kararı veya emiri veren tarafından düzeltmenin yapılması), arama ve aramadan elde edilen sonuçları hukuka uygun hale getirmez. Arama kararında veya yazılı arama emrinde bir hata varsa, bu eksiklik giderildikten ve hata düzeltildikten sonra arama tedbirinin gereği yerine getirilmelidir.
Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılanacak aramalar haricinde, gece vakti konutta arama yapılamaz. Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konutta konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmak zorundadır.
Konutta yapılacak arama için verilen arama kararında; CMK m.119/2[5]’de sayılan haller, somut olayın hukuki ve fiili sebeplerini içerir şekilde olmalıdır. Verilecek arama emri veya kararla, hem konutun ve hem de şüpheli/sanığın aranması amaçlanıyorsa; konutun, eklentilerinin, konutta bulunanların ve şüphelinin/sanığın hangi sebepten dolayı aranacağı, somut olayın hukuki ve fiili gerekçeleri açıklanarak arama kararı veya emri verilmesi gerekmektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Hasan Yılmaz
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
———————-
[1] “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20/2’ye göre; Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
[2] https://www.hukukihaber.net/kacakcilikla-mucadele-kanunu-kapsaminda-arama-ve-elkoyma-tedbirleri-ersan-sen
[3] https://www.hukukihaber.net/polisin-durdurma-ve-arama-yetkisi
[4] Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 19.01.2017 tarihli, 2016/2055 E. ve 2017/504 K. sayılı kararı.
[5] “Arama kararı” başlık CMK m.119/2’ye göre; Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
