Bu yazımızda; sanığa ait suç eşyasının varlığının, kesin olarak bir “suçüstü” haline işaret edip etmediği ve bu durumda, bir koruma tedbiri olan aramanın uygulanma usulü, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.09.2023 tarihli, 2023/129 E. ve 2023/477 K. sayılı kararı çerçevesinde ele alınacaktır.
I. Karar
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.09.2023 tarihli, 2023/129 E. ve 2023/477 K. sayılı kararında; “05.10.2013 tarihli ‘Yakalama, üst arama muhafaza altına alma’ başlıklı tutanağa göre; olay günü 277. Sokak, 41/A numaralı iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair gelen ihbar üzerine anılan adrese giden kolluk görevlilerinin sanığı elindeki çuvalla cadde üzerinde beklerken görmeleri nedeniyle, sanığın kimlik kontrolünü yaptıktan sonra elindeki çuvalda yapılan kontrolde çeşitli markalarda 239 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda; sanığın belirli bir süre boyunca bulundurduğu anlaşılan suça konu sigaralarla ilgili olarak suçüstü halinin varlığından söz edilemeyeceği, bu sebeple CMK’nın 2/e, 161 ve PVSK’nın ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesinin ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanığın üzeri ve eşyasının aranmasının gerektiği, somut olayda sanığın elinde bulunan suç eşyası niteliğindeki çuvala ilişkin gerçekleştirilen arama işleminin usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararına dayanmadığı, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, suç konusu kaçak sigaraların hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası[1] ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi[2], 217. maddesinin 2. fıkrası[3] ve 230. maddesinin 1. fıkrasının b bendi[4] uyarınca hükme esas alınamayacağı” gerekçesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 20.12.2022 tarihli 23508 sayılı itirazının reddine karar verilmiştir.
II. Olay
Dosyada bulunan, 05.10.2013 tarihli “Yakalama, Üst Arama Muhafaza Altına Alma” başlıklı tutanağa göre; yargılama konusu olay şu şekilde gerçekleşmiştir: Olay günü, iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair gelen ihbar üzerine, anılan adrese giden kolluk görevlileri; cadde üzerinde elinde çuvalla beklemekte olan sanığı görmelerinin ardından sanığa kimlik kontrolu yapmış, elindeki çuvalın içeriğini sorgulamış, sanığın cevaben içerisinde kaçak sigara olduğunu söylemesiyle çuvalda bulunan 239 paket kaçak sigaraya elkoymuştur. 03.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda; ele geçirilen sigara paketlerinin üzerinde gerekli izin ve logoları taşıyan bandroller bulunmadığından, sigaraların bu hali ile “kaçak” statüsünde olduğu belirtilmiştir. Sanık aşamalardaki tutarlı beyanlarında; ele geçirilen sigaraları ucuz oldukları için inşaatta çalışan akrabalarına vermek amacıyla satın aldığını, ticari bir amacının bulunmadığını, kaçak sigara satmadığını ifade etmiştir.
III. Hukuki Sorun
Aşağıda detaylıca yer verilen görüşlerden de anlaşılacağı üzere; Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, incelenen karara konu olayda, suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntem ile elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
IV. Merci Görüşleri
Yargıtay 7. Ceza Dairesi 06.10.2022 tarihli, 2022/5893 E., 2022/13689 K. sayılı kararında; “Olay tutanağına göre, kaçak sigara satıldığına yönelik ihbar üzerine kolluk görevlilerince ihbara konu iş yerine gidildiğinde, iş yeri önünde bulunan sanığın elindeki çuvalda suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda, sanığın sigara olduğunu beyan ederek toplam 239 paket sigarayı rızasıyla teslim etmesi şeklindeki tutanak içeriği ve dosya kapsamına göre; sanığın aşamalarda değişmeyen savunmasında ticari bir amacının bulunmadığını beyan ettiği gözetilerek, kaçak eşya konusunda arama yapılmasına dayanak teşkil eden mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu ve bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği” gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi Sayın Başkanı, Daire kararına ilişkin karşı oyunda; sanığın amcasına ait işyerinin önünde, çuval içinde 10 değişik markadan oluşan 239 paket kaçak sigara ile yakalandığı, yapılan aramaya rıza gösterdiği ve sigaraların kendisine ait olduğu şeklindeki ikrarı birlikte değerlendirildiğinde, delillerin bir ya da birkaçının hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi hukuka uygun yöntemle elde edilen diğer delillerin yok sayılmasını gerektirmeyeceğini ve kaçak sigaraların arama kararı olmaksızın elde edildiğini beyanla birlikte, sanığa ait olduğu dosyadaki diğer delillerden anlaşılan dava konusu sigara paketlerinin sayısı ve marka çeşitliliği dikkate alındığında, bunun ticari maksat taşıdığı hususlarında herhangi bir şüphe bulunmadığını, bu nedenlerle bozma kararına katılmadığını belirtmiştir.
Daire Başkanı karşı oyunda; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına da atıf yaparak, sanığa gerekli usuli güvenceler sağlandığı ve delil baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikte olmadığı takdirde, iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilse bile, delilin yargılamada kanıt olarak kullanılabileceğini ve bu durumun, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinde[5] düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkının ihlaline sebep olmayacağını ifade etmiştir[6].
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 20.12.2022 tarihli, 23508 sayılı itirazında; dava konusu olayda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Arama kararı” başlıklı 119. maddesinin birinci fıkrası[7] uyarınca, usulüne uygun bir adli arama kararı veya yazılı arama emri bulunmasa da, sanığın arama işlemine itiraz etmemesi, Mahkeme huzurunda suça konu eşyanın kendisine ait olduğunu ikrar etmesine dayanarak, dava konusu 239 paket sigara sayısı ve marka çeşitliliği dikkate alındığında ticari maksat taşıdığı hususlarında herhangi bir şüphe bulunmadığı ve ele geçirme işleminin bir arama işlemi değil, kontrol işlemi olduğu açıklamaları ışığında, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’ndan yasal temelini aldığı anlaşılan karara yönelik Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 06.10.2022 tarihli, 2022/5893 E., 2022/13689 K. sayılı bozma kararının usule ve hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.
V. Değerlendirmelerimiz
Koruma tedbirleri; ceza yargılamasında, yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını sağlamak amacıyla, kural olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre karar verme yetkisine sahip olan merciler tarafından, geçici olarak başvurulan, hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren, genel itibariyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen yasal çarelerdir[8]. Bir suçun işlendiğinin veya işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiğinin yargı kararı ile sabit olmadığı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, görünüşte haklılık ile yetinilerek, şüpheli veya şüpheli dahi olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine, ilgili koruma tedbirleri uyarınca müdahale edilmektedir.
CMK m.119’da düzenlenen bir koruma tedbiri olan aramanın esasları, Anayasanın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi ve “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ile belirlenmiştir. İlgili maddelerde, kişilerin belirtilen temel haklarına; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, genel ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden birisinin varlığı ve usulüne göre verilmiş bir hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle, arama ve elkoyma tedbiri kapsamında müdahale edilebileceği düzenlenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015 tarihli, 2013/464 E., 2015/132 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; “Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır”. Arama kararında veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı yerin adresi ya da eşya ve karar veya emrin geçerli olacağı süre açıkça gösterilmelidir. Usulüne uygun bir arama kararı veya emri olmadığı takdirde arama ve elkoyma tedbirinin uygulanması, kişilerin özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarına ihlal teşkil edecektir.
Arama, amacına göre adli arama ve önleme araması olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama, şüpheli veya sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyanın ele geçirilmesi amacıyla yapıldığı takdirde adli arama; bir suçun işlenmesi, bir tehlikeyi önlemek yani genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikeleri önlemek amacıyla yapıldığı takdirde ise önleme araması niteliğinde olacaktır. Arama tedbirine başvurulabilmesi için; gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, görünüşte haklılık ve ölçülülük ön şartlarının birlikte bulunması gerekmektedir.
Gecikmede sakınca veya tehlike bulunması şartı, tedbire karar vermeye yetkili merciin tespitinde önem arz etmekte; görünüşte haklılık kavramı ise, bir hakkın tehlikede bulunduğuna ilişkin şüphenin var olması gerektiği anlamına gelmektedir. Ölçülülük şartı ise; arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için, kullanılacak kamu gücünü kişiler lehine sınırlandırmak ve yapılacak müdahalelerde aşırıya gidilmesine bağlı olarak ortaya çıkabilecek mağduriyetleri önlemek amacıyla aranmaktadır. İncelenen olay açısından; önem arz eden arama çeşidi adli arama olduğundan, değerlendirme adli aramanın şart ve usulü uyarınca yapılacaktır.
Adli arama; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği uyarınca, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin yakalanması amacıyla, suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı takdirde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama işlemidir.
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesi, “makul şüphe” kavramını “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe” olarak tanımlamaktadır. Madde uyarınca, makul şüphenin oluştuğunun kabulü için; aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranışı, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutulduğunda, ihbar veya şikayeti destekleyen emareler bulunmalı, belirtilen konularda şüphe somut olgulara dayanmalı ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular bulunmalıdır. Soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemeyecektir.
Yönetmeliğin 8. maddesinde, arama emri veya kararına gerek olmaksızın adli arama tedbirinin uygulanabileceği haller sayılmakta, incelenen olay bakımdan ise, m.8/f[9] ile düzenlenen “suçüstü halleri” önem arz etmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde suçüstü; “işlenmekte olan suçu, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu ve fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suç” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.8/f uyarınca, sanık; suç işlediği sırada, suç işlemesinin ardından takip edilmesi sonucu veya daha önce suç işlediğini gösteren eşya ve delille yakalandığı takdirde, hakkında adli arama tedbiri uygulanması için ayrıca bir arama emri veya kararı bulunması gerekmeyecektir.
23 Mart 2016 tarihli 29662 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Suç Eşyası Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre; “İspat aracı olarak yararlı görülen, suçta kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan, suçtan meydana gelen ya da üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşyayı” ifade etmektedir. Somut olay bakımından irdelenmesi gereken husus; 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu m.3/18[10]’de sayılan, “suç eşyası” niteliğindeki ürünlerden birisini bulunduran sanık hakkında uygulanan arama tedbirinin, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.8/f’de sayılan istisna hallerden birisinin mevcudiyeti halinde yapılıp yapılmadığıdır.
KMK m.3/18’de; sayılan niteliklere sahip eşyanın, ticari amaçla üretilmesi, bulundurulması, nakledilmesi, satışa arz edilmesi, satılması veya kaçak olduğu bilinerek ticari amaçla satın alınması, suçun fiil unsurları olarak düzenlenmiş, suçun oluştuğundan bahsedebilmek için, ilgili fiillerin “ticari amaçla” gerçekleştirilmesi aranmıştır. İncelenen olayda sanık; aşamalarda değişmeyen tutarlı beyanlarında, suç konusu sigaraları kendisi ve arkadaşlarına hediye etmek için aldığını, ticari bir amacının bulunmadığını ifade etmiş, şüpheyi sanık aleyhine yenen somut delillere ulaşılamamıştır.
Her ne kadar kolluk görevlilerince arama öncesinde suçüstü halinin mevcut olduğu ve bu haliyle aramanın hukuka uygun olduğu iddia edilmişse de, ihbarın içeriğinde kendisine dair herhangi bir bilgi bulunmayan sanık hakkında, yalnızca ihbara konu işyerinin yakınında bulunması ve elinde bir çuval tutması sebebiyle arama tedbiri uygulanmıştır. Uygulanan keyfi arama tedbiri sonucu, yalnızca suç eşyası niteliğindeki deliller elde edildiği için aramanın hukuka uygun olduğundan bahsetmek, Ceza Muhakemesi Hukukuna uygun düşmeyecektir. İncelenen olayda, suç şüphesini oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada, suçüstü halinin mevcut olmaması sebebiyle, usule uygun bir arama kararı veya emri olmaksızın yapılan arama sonucu elde edilen sigara paketlerinin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olacağı ve mahkumiyet hükmüne esas alınamayacağı açıktır.
İncelenen olayla benzer şekilde Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.02.2017 tarihli, 2016/800 E., 2017/120 K. sayılı kararında; “…kolluğun bilgiyi aldığı zaman ile sanığın uyuşturucu madde sattığı iddia edilen saatler arasındaki süre, ayrıca suç şüphesini oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suçüstü halinin mevcut olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri bilgileri 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK’nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir ‘adli arama kararı’ olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının” isabetsiz olduğuna karar verilmiştir.
Benzer şekilde kolluk görevlilerin subjektif zan ve tahminlere dayanarak adli arama tedbiri uyguladıkları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.03.2017 tarihli, 2016/176 E., 2017/187 K. sayılı kararında; “Olay tarihinde kolluk görevlilerince, Vakıflar Sarayının önünde elinde valizle bekleyen sanığın yanına gidilerek GBT sorgusunun yapılıp herhangi bir kayda rastlanılmadığı, ardından elindeki valiz arandığında içerisinde iki ayrı markada 500 paket kaçak sigaranın bulunduğunun anlaşılması üzerine sigaraların muhafaza altına alındığı, arama hususunda verilmiş hakim kararı ya da Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir yazılı emrin bulunmadığı olayda; kolluk görevlilerinin CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı almadan yaptıkları arama işleminin usule uygun olmadığı ve bu arama sonucu ele geçirilen sigaraların hukuka aykırı şekilde elde edildiği, suçun maddi konusu ve delili olan sigaraların hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı” ifade edilmiştir.
Sayın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazında ve Sayın Daire Başkanının karşı oyunda, sanığın yapılan aramaya rıza göstermiş ve sigaraların kendisine ait olduğunu ikrar etmiş olması sebebiyle, usule uygun bir arama kararı/emri olmasa dahi, yapılan aramanın hukuka uygun olduğu ifade edilmiştir. Benzer şekilde; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerine ilişkin iptal kararı öncesinde verilmiş Yargıtay kararlarında, makul şüphe sınırına ulaşılmadan, yalnızca kolluk görevlilerinin kanaat ve tahminlerine dayanarak uygulanan adli arama tedbirlerine ve suçüstü halinin mevcudiyetine ilişkin uyuşmazlıklarda, sıkça Yönetmeliğin 8. maddesinin (f) bendinde bulunan “ilgilinin rızası” ibaresine başvurulduğu ve bu şekilde aramanın hukuka uygun kabul edildiği görülmektedir.
Danıştay 10. Dairesi 13.03.2007 tarihli, 2005/6392 E. 2007/948 K. sayılı kararında; Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardan olan “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı” hakları ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin ilgilinin rızasını sakatlayabileceği ve bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması gerektiği, “rıza” müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği gerekçeleri ile “ilgilinin rızası” ibaresinin iptaline karar vermiştir. Belirtmeliyiz ki; somut olay bakımından da, devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin, kontrol etme iradesine yönelik tavırları karşısında, sanığın direnme gücü veya aramaya rıza göstermek yönünde serbest iradesi bulunduğundan bahsetmek, hakkaniyete uygun düşmeyecektir.
Bu doğrultuda, Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 04.11.2015 tarihli, 2014/22000 E., 2015/21303 K. sayılı kararında; “Olay günü, otobüsten indikten sonra elindeki siyah poşet ile durağa doğru ilerleyen sanığın güvenlik güçlerince kimlik kontrolü yapıldıktan sonra, elindeki poşet içerisinde ne olduğu sorulduğunda dava konusu sigaraları görevlilere teslim ettiği yönünde tutanak düzenlenen olayda, devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin, kontrol etme iradesi serdeden tavırları karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın aramaya rıza yönünde serbest iradesinden bahsedilemeyeceği, sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında Anayasanın 38/2, 5271 sayılı CMK’nın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması…” sebebiyle bozma kararı verilmiştir[11].
Sonuç olarak; somut olayın özellikleri gözönünde tutulduğunda, sanığın ihbara konu işyerinin önünde elinde çuval ile beklemesinin, hakkında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.8/f uyarınca arama tedbiri uygulanabilmesi için yeterli olmadığı, sanığın aramaya rıza göstermesi ve sigaraların kendisine ait olduğu yönündeki ikrarının aramayı hukuka uygun hale getirmeyeceği, kaçak eşya konusunda arama yapılmasına dayanak teşkil eden, hakim tarafından verilmiş usulüne uygun bir arama kararı veya yetkili makamlarca verilmiş yazılı arama izni/emri olmaması sebebiyle suçun maddi konusu ve delili olan kaçak sigaraların hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olduğu ve hükme esas alınamayacağı, bu nedenlerle de Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun incelenen kararının yerinde olduğu kanaatindeyiz.
Av. Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Özüm Su Uzun
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
—————
[1] Anayasa m.38/6: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez”.
[2] “Delillerin ortaya konulması ve reddedilmesi” başlıklı CMK m.206/2-a uyarınca; ortaya koyulması istenilen bir delil, kanuna aykırı olarak elde edildiği takdirde reddolunacaktır.
[3] CMK m.217/2: “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir”.
[4] “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı CMK m.230/1-b uyarınca, mahkumiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekmektedir.
[5] İHAS m.6/1,2:“Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar aleni olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır”.
[6] Chalkley, Birleşik Krallık (kk) 6383/100 Başvuru Numaralı, 26.09.2002 Tarihli İHAM Kararı.
[7] CMK m.119/1:“Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir”.
[8] Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Baskı, s.1’e atıf yapan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.09.2023 tarihli, 2023/129 E. ve 2023/477 K. sayılı kararı.
[9] Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.8/f;“5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26ncı maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” arama yapıldığı takdirde, ayrıca bir arama emri veya kararı aranmayacaktır.
[10] 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 6455 sayılı Kanunla değişik 3/18 maddesi.
[11] Benzer şekilde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.01.2021 tarihli, 2018/433 E., 2021/213 K. sayılı kararında; “Sanığın iş yerinde kaçak sigara sattığına ilişkin gelen ihbar üzerine mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri bulunmadığı, Cumhuriyet savcısınca iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimatın arama izni olarak değerlendirilemeyeceği, devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın bu aşamada gösterdiği rızanın hukuken geçerli olmadığının kabulünün gerektiği, bu nedenle ilk bakışta görülemeyecek şekilde sanığın iş yerinde bulunan masanın çekmecesinden ele geçen kaçak sigaraların yasak delil niteliğinde olduğu ve CMK’nın 217. maddesine aykırı olan bu delilin de hükme esas alınamayacağı” gerekçesiyle verilen beraat kararı onanmıştır.
