admin 
Bu yazımızda; kamuya açık alanlarda belirli bir bölgeye odaklanmak suretiyle internetten yayın yapan Youtube ve benzeri platformlar üzerinden gerçekleştirilen canlı yayınların hukukiliği ve bu yayınlara kolluğun ve adli mercilerin müdahale yetkisi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.140 uyarınca teknik araçlarla izleme koruma tedbiri, özel hayata saygı hakkı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenen suçlar, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu hükümleri, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ile 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu hükümleri, doktrin görüşleri ve Yargıtay kararları çerçevesinde değerlendirilecektir.
I. Teknik Araçlarla İzleme Koruma Tedbiri
Teknik araçlarla izleme koruma tedbiri; CMK m.140’da düzenlenmiş olup, ilgili maddede sayılan suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka yolla delil elde edilememesi durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.
Teknik araçlarla izleme koruma tedbiri kapsamında gerçekleştirilen izleme; belirli bir süre devam etmekte olup, kişilerin hareket veya ilişkilerinin görüntülenmesi veya yaptıkları konuşmalarının tespitini amaçlamaktadır. Tedbir; kişinin özel hayatının gizliliği ve haberleşme hürriyetine esaslı bir müdahale teşkil edecek olup, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ve teknik araçlarla izleme tedbiriyle birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilmesi durumları hariç, tedbirin uygulanması bakımından uzatma süresi dahil dört hafta gibi kısa bir süre getirilmiştir.
26.02.2024 Tarihli “Teknik Araçlarla İzleme Kararı Olmadan MOBESE’den Takip” başlıklı yazımızda da ifade ettiğimiz üzere; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun dördüncü kısmında “Koruma Tedbirleri” başlığı altında yer alan, “hukuk devleti” ilkesini gözetmek suretiyle, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasını hedefleyen teknik araçlarla koruma tedbiri incelendiğinde; teknik araçlarla izleme koruma tedbirinde suça, delillere ve failine ulaşılmasında mutlaka hakimin kararının alınması gerektiği, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından bu kararın alınabildiği, bunun dışında keyfi uygulamalarla kolluğun yetkisiz olarak teknik araçlarla izleme tedbirine başvuramayacağını öncelikle belirtmeliyiz[1].
CMK m.140/5 uyarınca teknik araçlarla izleme tedbiri kişinin konutunda uygulanamayacak olmakla birlikte, şüpheli veya sanığın kamuya açık alanlardaki faaliyetlerinin ve işyerinin izlenmesi de özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetine ciddi bir müdahale anlamına gelmekte olup, CMK m.140 uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı olmadan kişilerin ses veya görüntü kayıtlarının alınması hukuka aykırı olacak ve bu şekilde elde edilen deliller hükme esas alınamayacaktır. Ayrıca; usulüne uygun karar alınmadan kişilerin ses veya görüntü kayıtlarının alınması, yerine göre 5237 sayılı TCK m.133 uyarınca kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu, TCK m.134 uyarınca özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu veya TCK m.135 uyarınca kişisel verilerin kaydedilmesi suçunu, bu ses ve görüntülerin yayınlanması ise TCK m.136 uyarınca verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacaktır.
II. Özel Hayata Saygı Hakkı ve TCK’da Düzenlenen Suçlar
Kamuya açık alanlarda; belirli bir bölgeye odaklanarak, 24 saat veya günün belirli zamanlarında gerçekleştirilen Youtube ve benzeri platformlar üzerinden gerçekleştirilen canlı yayınların, her ne kadar kamusal alan görüntülense de, devamlı olarak aynı bölgeye odaklanıldığı ve bu işlemin yayın süresince devam etmesi sebebiyle, özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil edeceği açık olup, bu tür canlı yayınların veya daha önce kayda alınıp sonrasında yapılan yayınlara ilişkin görüntülerin, özel hayata saygı hakkı ve bu doğrultuda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.134, m.135 ve m.136 kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Belirtmeliyiz ki; özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil eden bu tür yayınlar, ilgilinin rızası veya kanun hükmünün icrası gibi hukuka uygunluk hallerinin bulunmadığı durumlarda, TCK m.134 anlamında özel hayatın gizliliğini ihlal teşkil eden ses veya görüntü kaydı alınması ve bunların ifşası/yayınlanması niteliğinde olacak ve suç teşkil edecektir. Bununla birlikte; kişilerin ses veya görüntülerinin kişisel veri olarak değerlendirileceği tartışmasız olup, bu tür yayınlarla kişisel verilerin korunması hakkına da müdahale edileceği ve bu doğrultuda TCK m.135’de düzenlenen kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydı ve TCK m.136’da düzenlenen kişisel verilerin hukuka aykırı olarak verilmesi veya ele geçirilmesi suçunu oluşturacağı, buna uygun olarak TCK m.44 uyarınca fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı düşünülebilir.
TCK m.139 gereğince; özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlardan kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı verme veya ele geçirme ve verileri ortadan kaldırma suçlarının soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olmayıp, diğerlerinin takibi mağdurun şikayetine bağlı tutulmuştur. Esasen, en azından suçun nitelikli halleri bakımından soruşturma ve kovuşturma için şikayet şartının özel hayat kapsamında değerlendirilen tüm suçlar yönünden kaldırılması, korunan hukuki yararın önemi veya mağdurların kırılganlıkları sebebiyle yerinde olacaktır.
TCK m.134 kapsamında konu ele alındığında, suçun şikayete bağlı olacağı ve bu nedenle herhangi bir soruşturmanın re’sen başlatılamayacağı gözönünde bulundurulmalıdır. Ancak konu TCK m.135 ve m.136 kapsamında değerlendirildiğinde; Youtube ve benzeri sitelerde 24 saatlik, belirli bir bölgeye odaklanarak gerçekleştirilen canlı yayınların kişisel verilere ilişkin olduğunu, bu nedenle kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydı ve yayılmasının sözkonusu olacağını, bu kapsamda değerlendirildiğinde gerçekleştirilen canlı yayınların şikayete tabi olmayacağını, bu halde kolluğun 2559 sayılı PVSK m.2 ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu m.11/h uyarınca önlem almak amacıyla işlem yapabileceğini belirtmek isteriz.
Bir başka ifadeyle; özel hayatın gizliliği, kişisel verileri de bünyesinde barındırmaktadır, bu bakımdan her ikisini birbirinden bağımsız ve ayrı düşünmek ilk bakışta zor, hatta mümkün gözükmeyebilir. Youtube üzerinden gerçekleştirilen canlı yayınlar, hem TCK m.134 ve hem de TCK m.135 ve m.136 kapsamında değerlendirilmelidir. Elbette belirli bir bölgeye odaklanarak özel hayatı ihlal edilen mağdurların TCK m.134 kapsamında şikayette bulunabileceklerini, ancak yine kolluk tarafından da TCK m.135 ve m.136 uyarınca re’sen işlem başlatılabileceğini ve gerekli tedbirlerin alınabileceğini ifade etmeliyiz.
Konuyu hukuki düzenlemeler kapsamında değerlendirdiğimizde; özel hayata saygı hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasada açıkça düzenlenmiş olup, İHAS m.8/1 uyarınca; “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.”, Anayasa m.20/1 uyarınca; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz”. Bununla beraber; kişisel verilerin korunması hakkı ve haberleşme hürriyeti Anayasa hükümleri ile güvence altına alınmış olup, Anayasa m.20/3 uyarınca; “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir.”, yine Anayasa m.22/1 uyarınca; “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” şeklinde belirtilmiştir.
Belirtmeliyiz ki; temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması usulünü düzenleyen Anayasa m.13 uyarınca; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Özel hayata saygı hakkı, kişisel verilerin korunması hakkı ve haberleşme hürriyeti de temel hak ve hürriyetler arasında yer almakta olup, ancak Anayasa m.13’de düzenlenen koşullarla ve ilgili hakları düzenleyen maddelerdeki sınırlama sebeplerine bağlı olarak müdahale edilmesi mümkündür.
Bu çerçevede; kişilerin özel hayatına ve haberleşme hürriyetine müdahale teşkil edecek biçimde ses veya görüntü kayıtlarının alınması, bu şekilde kişisel verilerin kaydedilmesi veya yayınlanması kanuna dayalı olmadıkça hukuka aykırı olacaktır. Elbette kişinin rızasının bulunması veya usulüne uygun karar ile icra edilen teknik araçlarla izleme tedbirinde olduğu gibi kanun hükmünün uygulanması hallerinde hukuka uygunluk sebepleri bulunduğundan, gerçekleştirilen ses veya görüntü kaydı fiilleri hukuka aykırı olmayacaktır. Bu anlamda; ilgilinin rızasının bulunması veya kanun hükmünün icrası gibi hukuka uygunluk sebeplerinin bulunmadığı durumlarda, kişilerin ses veya görüntü kayıtlarının alınması ve bunların yayınlanması suç teşkil edecektir.
“Özel hayatın gizliliğini ihlal” başlıklı TCK m.134 uyarınca; kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiş olup, “gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi” halinde cezanın bir kat artırılacağı öngörülmüştür. İkinci fıkrada ise; özel hayata ilişkin görüntü veya seslerin ifşa edilmesi, basın ve yayın yoluyla yayımlanması hali ayrı olarak düzenlenmiş olup, bu durumda fail iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. Bu durumda belirtmeliyiz ki, TCK m.139 uyarınca özel hayatın gizliliğini ihlal suçu şikayete tabidir.
Özel hayat kavramının kapsamı açısından tartışmalar olmakla birlikte; özel hayatın yalnızca kişinin mahremiyet alanıyla ilgili olmadığı, kişinin kamusal alanda bulunmasının özel hayatına ilişkin bir güvencesi olmayacağı anlamına gelmediği, özel hayat kavramının sadece kişinin yalnız kaldığında sözkonusu olmayacağı tartışmasızdır. Nitekim Yargıtay’ın da bu yönde kararları bulunmaktadır.
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 29.06.2016 tarihli, 2015/9708 E. ve 2016/10986 K. sayılı kararında; “TCK m.134’de düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun konusunu oluşturan özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, ‘kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik’ prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yaptıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kavramı kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kavramı kapsamına girip girmediği belirlenirken, sadece içinde bulunulan fiziki çevrenin özelliklerine bakılmamalı, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, sosyal ilişkileri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler de göz önüne alınmalıdır.” ifadeleriyle bu husus açıklanmıştır.
TCK m.134/1 uyarınca özel hayatın gizliliğini ihlal suçu serbest hareketli bir suç olup, mağdurun özel hayatının gizliliğini ihlal sonucunu doğuran her türlü hareket bu suçu meydana getirebilecektir. TCK m.134/2’de düzenlenen suçun oluşması için, özel hayata ilişkin görüntü ve seslerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, yayınlanması gerekmektedir. Bu ifşa/yayınlama hareketi de sosyal medya ve basın araçlarıyla gerçekleştirilebilir. Her iki fıkra bakımından da neticesi harekete bitişik bir suç sözkonusu olup, özel hayatın gizliliğini ihlal, görüntü ve seslerin ifşası veya yayını halinde suç oluşacak, mağdurun ayrıca zarar görmesi aranmayacaktır[2].
“Kişisel verilerin kaydedilmesi” başlıklı TCK m.135 uyarınca; hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kişinin, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlıklı TCK m.136 uyarınca, kişisel verileri hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişinin iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Yine belirtmeliyiz ki, TCK m.139 uyarınca bu suçların takibi şikayete bağlı değildir.
TCK m.135 ve m.136’da düzenlenen suçlar serbest hareketli ve neticesi harekete bitişik suçlar olup; kişisel verilerin her ne şekilde olursa olsun hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, başkasına verilmesi, yayılması veya ele geçirilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Nitekim TCK m.135’in gerekçesinde; “Suçun konusu, kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir.” ifadeleriyle belirtildiği üzere, kişisel verilerin herkesten gizlenen bilgiler olmasına gerek olmayıp, kişiye ait her türlü bilginin kişisel veri olarak kabulü gerekmektedir[3].
Bu açıklamalar ışığında; kamuya açık alanlarda belirli bir bölgeye odaklanarak, 24 saat boyunca sürekli bir biçimde ses veya görüntü kaydı alınması ve bu kaydın Youtube ve benzeri platformlarda yayınlanması değerlendirildiğinde, özel hayatın, kişilerin gözlerden uzakta, mahremiyet alanlarına ait yaşamlarından ibaret olmadığını, kamusal alanda da kişilerin özel hayatının devam ettiğini, bu nedenle kamusal alanda da kişilerin özel hayatına müdahale edilebileceğini, belirli bir bölgenin 24 saat sürekli olarak kayıt altına alınmasının ve yayınlanmasının o bölgede yaşayan ve o bölgede düzenli olarak faaliyetlerde bulunan kişilerin günlük yaşamlarının takip edilmesi ve izlenmesi anlamına geleceğini, böyle bir kaydın ve/veya yayının kişilerin özel hayatına müdahale teşkil edeceğinin açık olduğunu, kamusal bir görevin icrası ve bu doğrultuda kanun hükmünü yerine getirmenin olmadığı durumda herhangi bir hukuka uygunluk halinin de olmadığını, kişilerin görüntülerinin ve seslerinin kişisel veri olarak kabul edildiği, ancak TCK m.134’de görüntü ve ses kaydı yapılarak veya bunların ifşası/yayınlanması suretiyle özel hayatın gizliliğine müdahalenin ayrıca suç olarak düzenlenmesi sebebiyle, mağdurların TCK m.134’e dayanarak şikayet haklarını kullanarak şikayetçi olabileceklerini, bununla beraber düzenli olarak gerçekleştirilen canlı yayınla belirsiz sayıda kişinin özel hayatının gizliliğinin ve kişisel verilerinin korunması haklarının ihlal edildiğini, görüntü ve seslerin kişisel veri kapsamında kaldığının tartışmasız olduğu gözönüne alındığında, bu tür canlı yayınlara kolluğun KVKK m.17 atfıyla, TCK m.135, m.136, m.137 gereğince ve m.139’a göre şikayet aranmaksızın müdahale edebileceğini belirtmek isteriz.
Yargıtay; sesin kişisel veri niteliğinde olduğunu kabul etmekle birlikte, özel hayata ilişkin görüntü veya sesin, kişinin bilgisi dışında kaydedilmesi fiilinin, özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği ve bu nedenle bunların yasal anlamda, TCK m.135/1 ve m.136/1 kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindedir[4]. Yargıtay’ın bu görüşüne katılmadığımızı ve gerekçelerini, “Kişinin Tarafı Olduğu Konuşmayı Rızasız Kaydetmesi” ve “Tarafı Olunan Konuşmanın Rıza Hilafına Kaydedilmesine Farklı Bakışlar” başlıklı yazılarımızda belirtmiştik.
Nitekim Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 15.01.2020 tarihli, 2019/12886 E. ve 2020/513 K. sayılı kararında; “Ayrıca, bir özel hayat görüntüsünün ya da sesinin, ‘kişisel veri’ olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsünün ya da sesinin, bilgisi dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasının 2. cümlesinde; rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasında özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında düzenlendiğinden, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesi, yasal anlamda, TCK’nın 136/1. madde ve fıkrası kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemez.” şeklinde karar verilmiştir.
Yargıtay’ın bu hususta benzer kararları olsa da[5], görüntü ve seslerin kişisel veri olduğunun Yargıtay tarafından da tartışmasız bir şekilde kabul edildiğini, bu kararın Kanunda kişisel veri tanımının yapılmamasının doğurduğu belirsizlikten kaynaklandığını, bu belirsizliğin hukuken öngörülebilirliği oldukça zedelediğini, Yargıtay’ın kişilerin özel hayat görüntülerinin veya seslerinin “kişisel veri” sayılmayacağına dair vardığı sonuca katılmanın mümkün olmadığını, aynı fiilin birden fazla ceza normunu ihlal edebileceğini, bu doğrultuda kişinin ses ve görüntüsünün kaydının ve yayınlanmasının, hem TCK m.134 ve hem de TCK m.136’yı ihlal edeceğini, sorunun içtima hükümleri ile çözülmesi gerektiğini, TCK m.134’de ayrıca düzenleme olduğu gerekçesiyle görüntü ve seslerin kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği şeklindeki görüşe katılmadığımızı belirtmek isteriz[6].
III. KVKK Hükümleri
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m.3/1-d’ye göre; “kişisel verinin tanımının yapıldığı, buna göre kişisel verinin kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi” kapsadığı, yine KVKK m. 3/1-e’ye göre; “Kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlemi” kapsadığı belirtilmiştir.
KVKK “Kişisel verilerin m.5/1 uyarınca; “Kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez” şeklinde hüküm bulunduğu, m.5/1’de belirli şartların oluşması halinde, ilgili kişinin açık rızası olmaksızın kişisel verilerin işlenmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Bunlar; “Aşağıdaki şartlardan birinin varlığı halinde, ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür:
a) Kanunlarda açıkça öngörülmesi, b) Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması, c) Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması, ç) Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması, d) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması, e) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması, f) İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması.” olarak belirtilmiştir.
Yine “Suçlar” başlıklı KVKK m.17 uyarınca; “Kişisel verilere ilişkin suçlar bakımından 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 135 ila 140’ıncı madde hükümleri uygulanır.” şeklinde belirtilmiş olup, TCK m.135’de düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun işleneceği, bununla birlikte suçun tüzel kişi tarafından gerçekleştirilmesi halinde TCK m.140 uyarınca tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirini uygulanacağı ifade edilmiştir. Bu doğrultuda; Youtube üzerinden canlı yayın açan kişi veya tüzel kişi hakkında KVKK m.17 atfıyla TCK m.136, m.137 ve m.139’a göre işlem başlatılabileceği, yayın yapılmasına engel olunabileceği, suça konu eşyaya elkoyulabileceği, CMK m.134 uyarınca ve bu maddede belirtilen şekilde suça konu yerdeki Cumhuriyet başsavcılığı marifetiyle bilişim sistemlerinde arama elkoyma yapılabileceğini belirtmeliyiz.
IV. Yargıtay Kararları
– Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 03.04.2012 tarihli, 2011/7345 E. ve 2012/8936 K. sayılı kararında; özel hayatın gizliliğini ihlal kapsamında kamuya açık yer niteliğinde olan plajın “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi çerçevesinde ele alınmıştır.
Karara göre; “Katılan mağdurenin plajda şezlonga uzanarak güneşlendiği sırada rızası olmadan, sanık Ö. Evren tarafından fotoğrafının çekilip; imtiyaz sahibi, yayıncısı ve kapak sorumlusunun sanık İ. Hakkı olduğu İ…, … L… … isimli derginin Temmuz 2005 sayısının ön kapağında, bilgisi ve izni olmadan yayınlandığı olayda, özel hayat kavramının; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içermesi karşısında, kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, ‘kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik’ prensibinin geçerli olduğu ve kamuya açık alana çıkan her kişinin, bu alandaki her görüntü veya sesinin kaydedilip, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterdiğinin kabulünün mümkün bulunmadığı nazara alınmadan, plajda mayolu olmakla, bir dergi kapağında mayolu fotoğrafın yayınlanmasının aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği ve olayda kamu yararı da bulunmadığı gözetilmeden, ‘plajın kamuya açık alan olup, gizli alan olmadığı’ şeklindeki, özel hayatı salt mekana indirgeyen ve yasal olmayan gerekçe ile sanıkların beraatlerine karar verilmesi, Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK m.321. gereğince isteme uygun olarak bozulmasına, 03.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.
– Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 07.04.2014 tarihli, 2013/10841 E. ve 2014/8373 K. sayılı kararında; özel hayatı salt mekana indirgenemeyeceği ve “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibinin geçerli olduğu, kamuya açık alana çıkan her kişinin, bu alandaki her görüntüsünün veya sesinin kaydedilip, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterdiğinin kabulünün mümkün bulunmadığı ifade edilmiştir.
Karara göre; “Dosya kapsamına göre, sanık Yusuf’un, evinin yakınındaki kömürlüğe gizlenerek, çalışır vaziyetteki kamerasının çekim yönünü, caddeden geçen mahalle sakini kadın ve kız çocuklarına odaklayıp, onların bilgisi ve rızası dışında, fiziksel mahremiyetlerini içeren görüntülerini kaydettikten sonra, elde ettiği görüntülerin CD’ye aktarılması amacıyla kamerasını fotoğrafçı dükkanında çalışan katılan Ahmet’e teslim etmesini müteakip, görüntüleri CD’ye aktarmaya başlayan katılan Ahmet tarafından, kendi kız kardeşi ile diğer katılan Hayri’nin eşi ve kızının da yer aldığı mahalledeki kadınların ve kız çocuklarının erojen bölgeleri seçilerek çekimin gerçekleştirildiğinin fark edilmesi üzerine, hazırladığı CD’nin bir örneğini kendisinde saklı tutan katılan Ahmet’in, durumu diğer katılan Hayri’ye anlattığı ve her iki katılanın İlçe Emniyet Müdürlüğüne müracaat ederek, sanıktan şikayetçi olduklarını belirtmelerinin ardından sanık hakkında başlatılan adli soruşturma sonunda sanığın özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; Nallıhan Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25.04.2011 tarihli iddianamede, kaydedilen görüntülerde katılan Ahmet’in kız kardeşi ile katılan Hayri’nin eşi ve 06.07.1998 doğumlu kızına yönelik eylemlerin yer aldığı, katılan Ahmet’in suç tarihi itibariyle 15 yaşını tamamlamış olan kız kardeşi 23.07.1994 doğumlu Büşra’nın ve katılan Hayri’nin eşi olan Şaziye’nin şikayetçi sıfatıyla beyanları alınmaksızın, sanık hakkında katılanlar Ahmet ve Hayri’nin şikayetleri üzerine de dava açılarak kovuşturma aşamasına geçilmiş olması ve mağdurların kendilerine yönelik fiilden ve bu fiiller nedeniyle açılan kamu davasından haberdar edilmemiş olması karşısında, CMK’nın 158. maddesinin son fıkrasındaki, ‘Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikayete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikayetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.’ hükmü de dikkate alındığında, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Sanığın, kamerasının çekim yönünü, caddeden geçen veya durmakta olan farklı yaş gruplarındaki bayanların yüz, kalça, ayak, bacak gibi erojen bölgelerine odaklayarak, onların görüntülerini, gizlice kaydettiği kabul edildiği halde, özel hayat kavramının; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret olmayıp, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içermesi karşısında, kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, ‘kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik’ prensibinin geçerli olduğu ve kamuya açık alana çıkan her kişinin, bu alandaki her görüntü veya sesinin kaydedilip, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterdiğinin kabulünün mümkün bulunmadığı nazara alınmadan, ‘Sanık tarafından başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayının saptanması veya kayıt altına alınması sözkonusu değildir. Zira görüntüleri kayıt altına alınan bayanlar, yoldan geçen herhangi bir şahıs tarafından da kayıt altına alındıkları şekliyle görülebilir, izlenebilirler. Sanığın eyleminin suç olarak kabulü halinde, yoldan geçen ve önünde ilerleyen bayanın kayıtta yer alan ve yer yer zoom yapılmış bir bölgesine, örneğin poposuna bakan kişinin de suçlu olduğunun kabulü gerekmektedir.’ şeklindeki özel hayatı salt mekana indirgeyen ve yasal olmayan gerekçelerle sanığın beraatine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiş olup, mahalli Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak bozulmasına, 07.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.
V. NETİCE
Özel hayat kavramı elbette kutsal ve hatta olmazsa olmazdır (sine qua non); bu nedenle özel hayatın gizlilik alanını oluşturan yerin, sadece ev ile kısıtlı olamayacağını, bu anlamda İHAS m.8/1 ve Anayasa m.20 uyarınca herkesin özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunu, kişinin dışarıda gerçekleştirdiği faaliyetlerin de özel hayat kavramına dahil olacağını, Yargıtay’ın da bu konuda kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibinin geçerli olduğunu, kamuya açık alanda bulunan ve kamera vasıtasıyla sürekli olarak kayda alındığından haberi olmayan kişilerin TCK m.134 uyarınca TCK m.139 atfıyla şikayette bulunabileceklerini, bununla birlikte kişilerin ses ve görüntülerinin kişisel veri kapsamında kaldığının tartışmasız olduğunu, sözkonusu kayıt ve bunun yayınlanmasının kişisel verilerin korunması hakkına da müdahale teşkil edeceğini, bu doğrultuda kamuya açık alanda belirli bir bölgeye odaklanmak suretiyle Youtube ve benzeri platformlar üzerinden gerçekleştirilen canlı yayınların, Anayasa m.20/3’te düzenlenen kişisel verilerin korunması hakkını ihlal ettiğini, bu nedenle yine kolluğun TCK m.135 ve TCK m.136 uyarınca, TCK m.139 atfıyla şikayet aranmaksızın re’sen işlem başlatabileceğini, kişilerin gün içerisinde nereye gittiği, kimle olduğu gibi hususların tamamen özel hayatın gizliliği çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, bu çerçevede gerçekleştirilen canlı yayınların özel hayata esaslı bir müdahale teşkil edeceğini, sözkonusu yayınlarla kişilerin görüntü ve seslerinin kaydedildiği ve yayınlandığı gözönüne alındığında, canlı yayınların aynı zamanda kişisel verilere de ciddi bir müdahale teşkil edeceğini belirtmek isteriz.
Sonuç olarak; Youtube’da sürekli belirli bir yerin veya alanın görüntüsünün yayınlanması suretiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 133 ila 137. maddelerinden hangilerinin ihlale uğrayacağı hususu gündeme gelebilir. İnternet üzerinden yayın yapan platformlarda, görüntü ve/veya ses yayınlayan, anlık veya arşiv üzerinden yapılan yayınlarda; bireyin kamuya açık olmayan sesleri takip edilmişse TCK m.133, özel hayatın kapsamına girebilecek görüntü veya seslerine müdahale edilmişse TCK m.134, bu yolla kişisel verileri kaydedilmiş veya kaydedilmesi veya işlenmesi mümkün hale getirilmişse TCK m.135, bu tür yayınlar yoluyla hukuka aykırı olarak kişisel verilerin bir başkasına verilmesi veya yayılması fiilleri icra edilmişse de TCK m.136’nın ihlali gündeme gelir ki, bu fiillerin nitelikli halleri TCK m.137’de sayılmış olup, birbirinden ayrı olmayan bir fiille birden fazla ceza hükmü ihlal edilmişse de suçların fikri içtimaı halini düzenleyen TCK m.44’e göre hareket edilmesi gerekir. Elbette Ceza Hukukunda kıyas veya kıyasa varan genişletici yorum yasak olup, Youtube veya başka platformlardan kişilerin rıza göstermediği veya rızası olmadan görüntü ve/veya sesleri başkalarına verilmiş, üçüncü kişilerin izlenmesine ve takibine sunulmuş, kaydedilmiş veya belirli bir kişi hedef alınmasa bile anlık veya bir olayı haber aktarma biçiminde sunmaktan öte, sırf belirli bir yer veya alanın görüntülendiği, oralarda bulunanların görüntü ve/veya sesleri eşliğinde sunulması hukuka aykırı olup, TCK m.133 ila 137 kapsamında değerlendirilmelidir.
Yeri gelmişken; TCK m.135’de düzenlenen “Kişisel verilerin kaydedilmesi” suçu ile TCK m.136’da düzenlenen “Verileri hukuka aykırı olarak verme ve ele geçirme” suçunun daha genel hükümler olmasına rağmen, TCK m.139 atfıyla soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar kapsamında iken, daha özel bir hüküm niteliğinde olan ve TCK m.134’de düzenlenen “Özel hayatın gizliliğini ihlal” suçunun şikayete bağlı olmamasının çelişki oluşturduğunu, bunun özel bir düzenleme ile giderilmesi gerektiğini belirtmek isteriz.
Ayrıca; kişisel verilerin kaydedilmesi suçunun soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlı değilken, bu suça göre kişisel verileri de içine alan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun şikayete bağlı olması isabetli değildir. Bir yayında kişisel verilerin korunmasına ilişkin hükümlerin ihlal edildiği gündeme gelebileceğinden, mağdurun şikayetine bağlı olmaksızın soruşturmaya ve kovuşturmaya başlanabilecek olup, görüntünün ortam konuşmasına ve/veya özel hayata ilişkin olduğu durumda da kişisel verilerin ihlali ile birlikte ses ve görüntünün izinsiz kaydedilmesi ve kullanılması suçları da oluşacaktır. Ancak görüntü özel hayata ilişkin ise, Yargıtay’ın kabulüne göre özel hüküm olması nedeniyle özel hayatın gizliliği suçu oluşacağından, soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikayetine bağlı olacaktır. Bu durumda kişisel verilerin kaydedilmesi ve/veya verilerin hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarının oluştuğu iddiası ile başlayan kovuşturmada, görüntünün özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği anlaşıldığı takdirde, CMK m.158/7 tatbik edilecek ve mağdur açıkça şikayetinden vazgeçmedikçe yargılamaya devam edilecektir. Kanaatimizce; Anayasanın güvencesi altında bulunan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı çok kırılgan ve sert müdahalelere maruz kaldığından, mağdurları da şikayetten korkup çekinebildiklerinden, CMK m.132 ila m.134’de düzenlenen suçların en azından nitelikli hallerinin takibinin şikayete bağlı tutulmaması gerekir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Tamer Bayraklı
Stj. Av. Hurşit Berkay Çalışkan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
—————
[1] Ersan Şen, Tamer Bayraklı, Hurşit Berkay Çalışkan, Teknik Araçlarla İzleme Kararı Olmadan MOBESE’den Takip, 26.02.2024, https://www.hukukihaber.net/teknik-araclarla-izleme-karari-olmadan-mobeseden-takip-ersan-sen
[2] Nitekim Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 08.06.2022 tarihli, 2022/1756 E. ve 2022/4593 K. sayılı kararında; “Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, TCK m.134’de düzenlenmiştir. Bir özel hayat görüntüsünün ya da sesinin, ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi, TCK m.134/1’de; bu kayıtların, taksirle ya da tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, bilerek, isteyerek ve ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması, TCK m.134/2’de, birbirinden bağımsız iki ayrı suç olarak düzenlenmiştir. İlk fıkradaki suçun oluşması için, görüntüdeki kişinin tanınabilir ya da sesin anlaşılabilir olması gerekmez; özel hayat kapsamına giren seslerin, anlaşılmaz olsa dahi, gizlice kaydedilmesi ilk fıkradaki suçun oluşumu için yeterlidir ve özel hayata ilişkin görüntünün veya sesin kaydedilmesiyle suç tamamlanır. İlk fıkradan farklı olarak, ikinci fıkrada, ifşanın kabulü için, ses veya görüntüyle özel hayatı ihlale uğrayan kişinin anlaşılması, en azından anlaşılabilir olması ya da açıklanması gerekir; ayrıca, özel hayat görüntüsünün veya sesinin, yetkisi bulunmayan kişi veya kişiler tarafından içeriğinin öğrenilmesiyle suç tamamlanır. İlk fıkra açısından, görüntünün veya sesin kaydedilmesi; ikinci fıkra açısından, bu kayıtların ifşa edilmesi yeterli olup, başkaca bir neticenin doğması ve mağdurun zarara uğramış olması gerekmediği gibi, sanığın kaydedilen görüntüleri izlememiş ya da sesleri dinlememiş olmasının suçun oluşumuna bir etkisi yoktur”.
[3] Nitekim Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 15.01.2020 tarihli, 2019/12886 E. ve 2020/513 K. sayılı kararında; “Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.06.2014 tarihli, 2012/1510 esas, 2014/331 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; TCK’nın 135 ve 136. maddelerindeki kişisel verilerin korunmasına ilişkin düzenlemelerde sadece sır niteliğinde kişisel verilerin korunacağına ilişkin bir hükmün bulunmaması ve aksine 135. maddenin gerekçesinde gerçek kişiyle ilgili her türlü bilginin kişisel veri olarak kabul edilmesi gerektiğinin belirtilmesi karşısında, her türlü kişisel verinin hukuka aykırı olarak başkasına verilmesi, yayılması ve ele geçirilmesi fiilleri TCK’nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturur. Bu nedenle herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda ‘kişisel veri’ olarak kabul edilmektedir. Ancak, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da tespit edilmesi gerekir”.
[4] Ersan Şen, Doğa Ceylan, Kişinin Tarafı Olduğu Konuşmayı Rızasız Kaydetmesi, 27.02.2024, https://www.hukukihaber.net/kisinin-tarafi-oldugu-konusmayi-rizasiz-kaydetmesi-ersan-sen
[5] Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 23.03.2022 tarihli, 2019/14037 E. ve 2022/2232 K. sayılı kararı ile Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 08.01.2020 tarihli, 2019/973 E. ve 2020/218 K. sayılı kararı,
[6] Ersan Şen, Mert Maviş, Alperen Gözükan, M. Enes Efe, A. Fırat Çetintaş, Savunma Hakkının Kişisel Veriler Karşısında Korunması, Seçkin Yayınevi, 2022, s.68-69
/category/haberler/ , /haberler/
